政法干警考试《专业综合I》刑法：第一章

　　第一章 刑法概述

　　第一节 刑法的基本知识

　　一、刑法的概念、性质和体系

　　(一)刑法的概念

　　刑法是国家的基本法律之一，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律。具体而言，刑法是以国家名义规定什么行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。

　　(二)刑法的分类

　　对刑法可以从不同的角度进行分类，常见的分法有：

　　1、广义刑法和狭义刑法

　　广义刑法是关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和，即包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法是指刑法典。“刑法”一词有时在狭义上使用，有时也在广义上使用。

　　2、普通刑法与特别刑法

　　普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是仅适用于特别人、特别时、特别地或特别事项(犯罪)的刑法。在我国，单行刑法与附属刑法均属于特别刑法。

　　3、刑式刑法与实质刑法

　　刑式刑法是从外形或名称上(形式上)一看便知其为刑法的法律，就是指刑法典与单行刑法。实质刑法是指外形或名称上不属刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款，就是指附属刑法。刑法理论上还有纯粹刑法与不纯粹刑法的分类。纯粹刑法就是形式刑法、不纯粹刑法就是实质刑法。

　　4、完备刑法与空白刑法

　　完备刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件有明确、完备的规定，适用时毋需参照其他法律。空白刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件没有作出完备规定，适用时需要参照其他法律;或者说，犯罪构成要件的具体内容委任于其他法律时，就是空白刑法。

　　二、刑法的性质与任务

　　(一)刑法的性质

　　刑法的性质具有两种含义：一是阶级性质，二是法律性质。

　　马克思主义刑法学认为，刑法具有阶级性。刑法不是自古就有的，也不是永远存在的，而是阶级社会的产物;刑法是掌握政权的统治阶级制定的，是统治阶级意志的反映;刑法所维护的是统治阶级的利益，是作为统治阶级实行统治的工具而存在的;刑法的阶级性质是由国家的阶级性质决定的，有什么样性质的国家就有什么样性质的刑法。我国刑法是社会主义类型的刑法，它建立在以生产资料公有制为主导的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意志，维护社会主义国家和广大人民群众的利益，因而与剥削阶级刑法具有本质区别。

　　刑法具有区别于其他法律的特有属性，主要表现在以下几个方面：

　　第一，特定性。刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为;其他法律规定的都是一般违法行为及其法律后果。

　　第二，广泛性。一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系。刑法所调整的社会关系相当广泛，如政治的、经济的、财产的、婚姻家庭的、人身、社会秩序的等多方面的社会关系。

　　第三，严厉性。一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等。刑法规定的法律后果主要是刑法，刑罚是国家最严厉的强制方法。

　　第四，补充性。刑法补充性的基本含义是，只有当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法。国家有许多部门法，需要保护的合法权益都首先由部门法来保护;如果所有的部门法都能充分有效地保护各种合法权益，刑法就没有存在的余地;反之，只有当一般部门法不能充分保护合法权益时，才需要刑法保护。

　　第五，保障性。由于其他部门法在不能充分保护合法权益时需要刑法保护，刑法的制裁方法最严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障。刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。

　　(二)刑法的任务

　　刑法第2条指出：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”根据这一规定，我国刑法的任务是惩罚犯罪与保护人民的统一。

　　惩罚犯罪与保护人民是手段与目的的关系。惩罚犯罪是指采用刑罚的方法，同一切危害国家安全的和其他的刑事犯罪行为作斗争。惩罚犯罪的目的是为了保护人民，根据我国刑法的规定，保护人民主要是指保护国家的根本政治制度和公民的合法权益。具体表现在以下四个方面：

　　(1)保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;

　　(2)保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产;

　　(3)保护公民的人身权利、民主权利和其他权利;

　　(4)维护社会秩序和经济秩序。

　　三、刑法的体系与解释

　　(一)刑法体系

　　广义的刑法体系，是指刑法的各种渊源及其相互关系;狭义的刑法体系，是指刑法典的组成和结构。此处是指的后者。

　　刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则。此外还有一条附则。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定;分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节(章)下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节划分的影响。条下是款。款是条的组成单位，没有编号，其标志是另起一段。如引用某条的第二段，则第为第“××条第2款”。但许多条文只设立了一款，在这种情况下便只称作“第××条”，而不称为“第××条第1款”。款(条)下是项。项是某些条或款之下设立的单位，其标志是另起一段且用括号内的基数号码编写。如刑法第34条第1款下设有3项。

　　(二)刑法解释

　　1、刑法解释的概念

　　刑法解释是指对刑法规范含义的阐明。

　　刑法解释有助于人们正确理解刑法规定的含义与精神;有利于刑法的统一正确实施;有利于克服刑法的某些缺陷;有利于刑法的发展和完善。

　　刑法解释的对象是刑法规定，刑法又是以文字作出规定的，因此，刑法解释不能超出刑法用语可能具有的含义，否则便有违反罪刑法定原则之嫌。

　　2、刑法解释的效力

　　刑法解释按其效力可分为立法解释、司法解释与学理解释。

　　立法解释是由立法机关所作的解释，通常认为包括三种情况：

　　一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定;

　　二是在“法律的起草说明”中所作的解释;

　　三是在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义所作的解释。

　　司法解释，就是由最高司法机关对刑法规定的含义的解释。进行司法解释的机关是最高人民法院和最高人民检察院。

　　学理解释，就是由国家宣传机关、教学科研单位或专家学者从学理上对刑法规范含义的论述。

　　前两者为有权解释，后者为无权解释。

　　3、刑法解释的方法

　　刑法解释按其方法分为文理解释与论理解释两大类。

　　文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式来阐明刑法规范的含义。

　　论理解释，是指参酌刑法的立法精神及相关事项，阐明刑法规范的真实含义。论理解释，又可分为当然解释、扩张解释和限制解释。

　　第二节 刑法的基本原则

　　刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心，是刑法的内在精神的集中体现。97刑法的第3条至第5条对刑法基本的原则作了规定，它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义。

　　一、罪刑法定原则

　　法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。

　　我国79刑法没有规定罪刑法定原则，还在第79条中规定了有罪类推制度。97刑法从完善我国刑事法治、保障****的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为我国刑法发展史上的一个重要标志。97刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在修订后的刑法中得到了较为全面、系统的体现。

　　二、适用刑法人人平等原则

　　法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治原则。这一原则要真正取得效果，要在各个部门法律中得到贯彻执行。鉴于我国司法实践中适用刑法不平等的现象在现阶段还比较严重，刑法第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”适用刑法人人平等原则的基本含义就是：就犯罪人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究;任何人不得享有超越法律规定的特权;对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑时不应有所区别，一视同仁，依法惩处。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪、保护被害人的权益;被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护;不得因为被害人身份地位、财产状况等情况的不同而对犯罪人予以不同的刑法适用。

　　三、罪责刑均衡原则

　　罪责刑均衡原则的基本含义是：犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。因此，刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据这一规定，在刑事司法中，对犯罪分子裁量刑罚，不仅要看犯罪行为及其所造成的危害结果，而且也要看整个犯罪事实和罪犯各方面综合因素，真正实现刑罚个别化。

　　第三节 刑法的适用范围

　　刑法的适用范围，即刑法的效力范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。刑法的适用范围，分为刑法的空间效力与刑法的时间效力。

　　一、刑法的空间效力

　　刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。从各国刑法及国际条约的规定来看，一国刑法不仅能适用于本国领域内，而且在一定条件下也能适用于本国领域外;但刑法在国外的适用受到国际法的制约，制约刑法空间上的适用范围的国际法原则，就是国家自己保护与国际协同。

　　(一)对国内犯的适用原则

　　刑法对国内犯的基本适用原则是属地管辖原则，即一个国家对发生在本国领域内的犯罪人，不管行为人是谁，都适用本国刑法。刑法第6条第1款是对属地管辖原则的规定，即“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。

　　“法律有特别规定”包括以下几类情况：

　　(1)不适用中国刑法(广义刑法)的情况。即享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决，不适用我国刑法。

　　(2)不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律的情况。即香港、澳门与适用其本地刑法，而不适用中华人民共和国刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律;

　　(3)不适用刑法典的情况。即刑法典颁布后国家立法机关制定了特别刑法，出现法条竞合的情况时，根据特别法优于普通法的原则，不适用刑法典，而适用特别刑法。

　　(4)不适用刑法典的部分条文的情况。即民族自治地区不能全部适用刑法典，而由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法规定的基本原则，制定了变通或者补充的规定时，行为符合该变通或者补充规定的，适用该变通或补充规定，而不适用刑法典条文。作为属地管辖原则的补充原则是旗国主义，即挂有本国国旗的船舶或者航空器，不管其航行或停放在何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法。因此凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用中国刑法(刑法第6条第2款)。

　　(二)对国外犯的适用原则

　　国外犯有三种情况：一是中国公民在国外实施的犯罪;二是外国人在国外实施的危害中国国家或者中国公民权益的犯罪;三是外国人在国外实施的危害各国共同利益的犯罪。

　　1、属人管辖原则。这里的属人管辖原则，是指积极的属人管辖原则，即本国公民在国外犯罪的，也适用本国刑法。

　　2、保护管辖原则。保护管辖原则的基本含义是，不论本国人还是外国人，其在国外的犯罪行为，只要侵犯了本国国家利益或者本国公民的权益，就适用本国刑法。

　　3、普遍管辖原则。普遍管辖原则以保护各国的共同利益为标准，认为凡是国际公约或者条约所规定的侵犯各国共同利益的犯罪，不管犯罪人的国籍与犯罪地的属性，缔约国或参加国发现犯罪人在其领域之内时便行使刑事管辖权。

　　适用普遍管辖原则受到一定限制：

　　(1)适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪;

　　(2)管辖国应是有关公约的缔约国或参加国;

　　(3)管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪;

　　(4)犯罪人出现在管辖国的领域内。

　　(三)对外国刑事判决的承认

　　我国刑法第10条采取了消极承认的做法，即外国确定的刑事判决不制约本国刑罚权的实现。具体而言，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为本国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。换言之，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法的规定应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法进行追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

　　二、刑法的时间效力

　　刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。

　　(一)刑法的生效时间

　　刑法的生效时间有两种方式：一是从公布之日起生效。二是公布之后经过一段时间再施行。我国现行刑法是1997年3月14日公布，于同年10月1日开始施行。

　　(二)刑法的失效时间

　　法律的失效时间，即法律终止效力的时间，通常要由立法机关作出决定。从世界范围看，法律失效的方式有很多种，诸如新法公布实施后旧法自然失效，立法机关明确宣布废止某一法律，某一法律在制定时即规定了有效期限等。我国刑法的失效基本上包括两种方式：

　　一是由立法机关明确宣布某些法律失效。

　　二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。

　　(三)刑法的溯及力

　　刑法的溯及力，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力;如果不适用就是没有溯及力。

　　刑法第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”本条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日新刑法(简称97刑法)施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：

　　第一，当时的法律不认为是犯罪，97刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。

　　第二，当时的法律认为是犯罪，但97刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用97刑法，即97刑法具有溯及力。

　　第三，当时的法律和97刑法都认为是犯罪，并且按照97刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即97刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的法律处刑比97刑法重，则应适用97刑法，97刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。

　　第四，如果当时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按修订后的刑法的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。