2011年政法干警考试《民法学》复习重点(5)
第十章 他物权
一. 国有土地使用权：①概念、法律特征(他物权、独立他物权具有排他性、主体、客体)、②取得方式(行政划拨无偿取得vs.转让、出让有偿取得 (费税、可不可转))、③内容(守法、变更要登记、合理利用、交钱)
二. 土地承包经营权：①概念、法律特征(他物权、签承包合同(这是于国有土地使用权的主要区别))、②取得方式-承包合同、③内容(自主经营权、收益权、转包权、意外时有解除权)
三. 抵押权
1) 概念：债权人对债务人or第三人提供的作为债务履行的担保的财产，债务人不履行债务时，得就其卖得之后所得价款优先受偿的权利 (担保物权、标的物是债务人or第三人作为担保的特定财产、是不移转标的物的担保物权)
2) 法律特征
a 从属性(从属于债权)
存在的从属性(抵押权的效力取决于主债权的效力)
处分的从属性(抵押权不得与债权分离而单独转让或成为其他债权的担保)
消灭的从属性(随主债权消灭而消灭，但主债权部分消灭时，抵押权不能部分消灭)
b 不可分性
债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物全部行使权利
抵押物部分变化(分割、部分灭失)和债权的部分变化(部分受偿、分割)均不改变抵押权的整体性
c 物上代位性(抵押权的设定是以抵押物的价值能担保主债权的实现为条件，而不注重抵押物的实际形态和性质如何。主要体现在，如因意外导致抵押物毁损灭失的，抵押权并不因抵押物的消灭而消灭，将就抵押人所受的赔偿金上行使物上代位权)
3) 抵押权设定
a 可以抵押的财产
b 不可抵押的财产-(若抵押，抵押合同无效)
①土地所有权 ②所有权有争议的 ③依法被查扣的
④学校幼儿园医院的教育设施医疗设施，以及其他社会公益设施
⑤耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权，法律另有规定除外(依法承包的并经发包方同意的、乡村企业厂房抵押的，占有的土地使用权同时抵押)
c 抵押物登记
①必须登记(5土地使用权、房产厂房、林木、运输工具、企业设备和其他动产必须登记、抵押合同登记之日生效)
②可以办理登记(抵押合同自签订之日生效，和登记无关，但未登记的，不得对抗第三人)
4) 抵押权效力及双方的权利义务
a 抵押权担保的范围(主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权的费用)
b 抵押权标的物的范围(标的物、从物、从权利、孳息、抵押物代位物)
c 抵押人的权利
①转让所有权，但必须通知受让人转让物已抵押，还应通知抵押权人，但不是必须经其同意(①抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押;未通知抵押权人or未告知受让人的，转让行为无效②转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可要求抵押人提供相应担保;抵押人不提供的，不得转让抵押物。③抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿)
②设定用益物权(已租赁的可抵押，但应通知租赁人。已抵押的可再租赁，但不能损害抵押权人利益)(详见案例)
③设定抵押权，财产抵押后，大于债权的部分可再次抵押
d 抵押权人的权利
①抵押权保全权(抵押物价值减少防止权、抵押物价值减少补救权)
抵押物价值减少，抵押人有过错的，抵押权人有权要求停止行为并提供相应担保
抵押物价值减少，抵押人无过错的，抵押权人只能在因损害而得赔偿金范围内要求提供担保
②抵押权处分权(抵押权的让与、抵押权的抛弃，绝抛，相抛)
③优先受偿权(抵押权的实质内容，最根本权利，体现在3方面：一般、被执行时、宣告破产时)
5) 抵押权的实现
a 抵押权实现：①履行期届满②抵押权人未受清偿
b 抵押权实现的方法
① 拍卖、变卖抵押物
② 与抵押人协议以抵押物折价，取得抵押物使用权，应具备以下3条件
☆须当事人协议
☆须事后协议(流质就是规定抵押权人有直接取得标的物的所有权的权利。流质的抵押和质押都是禁止的)
☆不得损害其他债权人利益
c 抵押权实现顺序(①登记的>未登记的 ②先>后 ③同时的按比例 ④留置权人>抵押权人>质权人)
6) 抵押权的消灭
7) 最高额抵押
四. 质权
1. 概念(指债务人或第三人将动产或财产权利证书移交给债权人占有，以此作为履行债务的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将该动产或财产权利证书载明的权利折价或变卖拍卖，所得价款优先受偿的权利)
a 与抵押权区别
①标的物不同
②质权以移交为设立要件
③抵押权登记的效力问题而质权设定以种类不同，生效要件不同
④实现方式不大相同
b 与抵押权相同点(从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性)
2.质权的分类(动产质权、权利质权4种)
3.质权的设定
a 动产质权：书面订立合同，质押合同自质物移交于质权人时生效(出质人代为保管质物的，不生效)
b 权利质权：以汇票、本票、支票、债权、存款单、仓单、提单出质的，书面订立合同，自权利凭证交付时生效
以有限公司股份出质的，书面订立合同，自股份出质记载于股东名册上生效
以可转让股票出质的，书面订立合同，自向证券登记机构办理出质登记之日生效
以商标专用权、著作权、专利权中的财产权出质的，书面订合同，自向管理部门办理出质登记之日生效
4. 质权效力和范围及双方的权利义务
a 质权所担保债权的范围(主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现质权权的费用+质物保管费用+瑕疵损害赔偿)
b 质权标的物的范围(标的物、从物、孳息)
c 质权人的权利(注意：没有使用质物的权利)
①占有的权利 ②留置质物的权利 ③收取质物孳息的权利(占有孳息，并非取得所有权) ④优先受偿权 ⑤质物有损坏或价值明显减少可能，足以危害质权****利的，质权人可要求出质人提供相应担保。不提供的，质权人可以拍卖用于提前清偿or提存
d 质权人的义务-妥善保管的义务(如不能，出质人可抗辩要求提存或提前清偿而返还质物)
e 出质人的权利(保留所有权、享有抗辩权、履行后享有返还质物请求权)
五. 留置权
1.概念：指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定的期限的，债权人可以留置该动产，并按法律规定将留置的财产折价或拍卖变卖的价款优先受偿的权利
a成立要件：
①留置权人享有基于留置物而产生的债权
②留置权人依照合同的约定已经占有债务人的财产
③债务人逾期不履行债务(留置权刚刚成立，要行使，还要经过一定的催告期间)
b和抵押权区别
①抵押权是意定担保物权，留置权是法定担保物权
②标的不同
③债务人逾期不履行债务，抵押权可实现;而留置权刚刚成立，要实现留置权还要经过一定的催告期间
④抵押权登记的效力问题而留置权不要登记
2.留置权****利(留置权、催告后不履行有优先受偿权、返还保管费用权、取得孳息用以抵债权(并不取得优先受偿权))
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