政法干警备考：《民法学》指导(9)下
七、合同保全(债的保全---广义的担保的一种)
1.代位权(斜线诉讼)
(1)实体上
(2)程序上
(3)费用问题
(4)两个诉讼
【合同法】第七十三条 【代位权】因债务人怠于行使(不以诉讼或仲裁方式)其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》
第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
(一)债权人对债务人的债权合法;
(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;
(三)债务人的债权已到期;
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。
第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。
审理顺序：债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人
2.撤销之诉(直线诉讼)
(1)情形
(2)程序上
(3)实体上
(4)除斥期间
【合同法】第七十四条 【撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。;债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。(撤销权不要求债权已经到期)
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
――撤销之后仍由债务人向债权人清偿，而不能由债权人直接就撤销的部分受偿
注意：放弃继承和不接受他人的赠与，不能撤销
(注意：在以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，这种情况和债务人与受让人恶意串通的无效合同相区别是，如能行使撤销权则按撤销办，如果不能行使撤销权，则可以按恶意串通合同无效办)
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》
第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。
【合同法】第七十五条 【撤销权的消灭】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年(对于这里的“一年”是诉讼时效还是除斥期间有争议，一般认为是除斥期间)内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
八、合同转让
1.债权转让
债权转让的合同当事人是债权人和第三人，只要约定转让协议就立即生效，不需要债务人同意，也不以通知债务人为必要，但是不通知债务人不得对抗债务人。
【合同法】第七十九条 【债权转让的禁止】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
(一)根据合同性质不得转让;(如承租权、劳动工资的债权债务、担保债权不能单独让与、人身损害的债权债务、基于家庭身份或社会身份的、基于人身信任的、不作为的)
(二)按照当事人约定不得转让;
(三)依照法律规定不得转让。(如最高额抵押的主债权)
(1)同意与通知
【合同法】第八十条 【债权转让中债权人的通知义务】债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
(2)抗辩权(债务的从权利)
【合同法】第八十二条 【债务人的抗辩权】债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
(3)抵销权(债权的从权利)
【合同法】第八十三条 【债务抵销】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
(4)与第三人代为受领 注意和代理人的区别
【合同法】第六十四条 【第三人代为受领】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
2.债务承担(无因性)
(1)分类
免责式(笔记中没有特别声明的就是指这种)、并存式(没有研究的价值)
(2)同意(是债务转让的生效要件)
【合同法】第八十四条 【债务转移】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
(3)与第三人代为履行 注意和代理人的区别
【合同法】第六十五条 【第三人代为履行】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
3.债权债务协议概括转让：以买卖不破租赁为中心
【合同法】第八十八条 【协议的概括转让】当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。(如果没有得到同意，则只有债权让与的那部分有效，债务承担部分无效)
4.债权债务法定概括转让：以分立为中心(其他：继承等)
【合同法】第九十条 【法定的概括转让】当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。(内部的比例协议有效，但不对抗债权人)
九、合同终止(债的消灭)
1.体系
【合同法】第九十一条 【合同权利义务终止的法定情形】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
(一)债务已经按照约定履行;
(二)合同解除;
(三)债务相互抵销;
(四)债务人依法将标的物提存;
(五)债权人免除债务;
(六)债权债务同归于一人;
(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
【合同法】第九十二条 【合同的权利义务终止后当事人的附随义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2.解除
(1)发生原因
【合同法】第九十三条 【协议解除】当事人协商一致，可以解除合同。
【约定的单方解除权】当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
【合同法】第九十四条 【法定解除、单方解除】有下列情形之一，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(因不可抗力的解除，双方都有解除权，要及时通知对方，解除后不需要赔偿，但违约在先的除外)
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(预期违约)
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
(前四项的立法原则是：根本违约的情况才能行使解除。)
【合同法】第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
【合同法】第一百一十八条 【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
任意解除权的总结：
【合同法】第二百三十二条 【不定期租赁合同双方的任意解除权】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
【合同法】第四百一十条 【委托合同双方的任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
【合同法】第二百六十八条 【承揽合同定作人的任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
【合同法】第三百零八条 【运输合同的托运人的的任意解除权】在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。
【担保法】第二十七条【未约定保证期间最高额保证中的保证人的任意解除权】保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
(2)行使
【合同法】第九十五条 【合同解除权】法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
【合同法】第九十六条 【解除合同的通知与异议】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
(3)效力
【合同法】第九十七条 【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。(合同解除并不具有当然的溯及力;合同解除后赔偿损失，是违约责任还是缔约过失责任，有争议)
【合同法】第九十八条 【合同解除的法律后果】合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。(但违约金、定金等条款随着合同的解除而同时也无效了)
3.抵销(债权的从权利)
(1)法定抵销的要件
【合同法】第九十九条 【法定抵销、单方抵销】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。(故意侵权人不得主动抵销，否则侵权案件的数量会增加)
①双方互负债务
【合伙企业法】第四十一条 【个人债务不得抵销企业债务】合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵消其对合伙企业的债务。
②双方债务均已到期
假如只有一个人的债务已经到期了，那么只有先到期债务的债权人可以行使抵销权
超过诉讼时效的债务也不得主动抵消
③种类、品质相同
假如种类、品质不同，那么品质高的债务的债权人可以行使抵销权
④依照法律规定或合同性质可以抵销(人身性质的债务、不作为债务不得抵销)
(2)协议抵销
【合同法】第一百条 【协议抵销、双方抵销】当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
4.提存(我国的提存部门是公证部门)
(1)发生前提
【合同法】第一百零一条 【提存的法定条件】有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
(一)债权人无正当理由拒绝受领;
(二)债权人下落不明;
(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;
(四)法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
(2)四点效力(所有权、孳息、风险、费用)
【合同法】第一百零二条 【提存通知】标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
【合同法】第一百零三条 【提存的法律后果】标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
【合同法】第一百零四条 【提物的领取】债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
5.免除(单方、无因)
【合同法】第一百零五条 【免除】债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。(免除是单方行为，免除的意思表示免除人不可以撤消，但免除人的债权人可以提起撤消之诉)
6.混同
【合同法】第一百零六条 【混同】债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。(产生原因：兼并、继承;混同分为债权和债务的混同、债务和债务的混同、物权和物权的混同)
十、违约责任
1.多彩缤纷的构成要件
合同法上不存在通用的违约责任构成要件，要看具体情形而论;
一般的构成要件是：①有违约行为;②没有免责事由
2.归责原则
违约责任以无过错责任为原则
特别注意：不可抗力不构成金钱债务的履行不能的免责事由―――因为金钱债务是一种特殊的种类物之债，原则上只会构成履行迟延，不会构成履行不能合同法中过错责任的总结
【合同法】第一百八十九条 【赠与合同中的赠与人的毁损赠与财产的赔偿责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第一百九十一条 【赠与合同中的赠与人对赠与物的瑕疵担保责任】赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第三百七十四条 【保管合同中的保管人的过错责任】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
【合同法】第三百九十四条 【仓储合同中的保管人的过错责任】储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。
【合同法】第四百零六条 【委托合同中的受托人的过错责任】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
【合同法】第三百零三条 【客运合同中的承运人对旅客自带物品毁损的过错责任】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。
旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
3.违约责任与缔约过失责任
缔约过失(合同没有生效，保护的是信赖利益，固有利益的损失<缔约成本>和机会利益的损失)：
【合同法】第四十二条 【狭义的缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
【合同法】第四十三条 【狭义的缔约过失】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第五十八条 【广义的缔约过失】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。违约责任(合同已经生效，保护合同的履行利益、期待利益)：
【合同法】第一百零八条 【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
【合同法】第一百零七条 【实际违约】当事人一方不履行合同义务(履行不能、拒绝履行)或者履行合同义务不符合约定(迟延给付、迟延受领、瑕疵给付、加害给付)的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
【合同法】第九十二条 【后合同义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
4.责任体系
【合同法】第一百零九条 【继续履行金钱债务】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。(金钱债务必须继续履行)
【合同法】第一百一十条 【继续履行非金钱债务】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(一)法律上或者事实上不能履行;(上九天擒龙、入丛林杀虎)
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未要求履行。
【合同法】第一百一十一条 【采取补救措施】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
【合同法】第一百一十二条 【损害赔偿金】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
【合同法】第一百一十三条 【损害赔偿金的组成和数额限制】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(按隋彭生观点：可预见规则不适用于故意违约，只适用于过失违约，故意违约视为已经预见到损失。)(损益相抵原则：扣除因违约而没有支付的费用)法定损害赔偿金可以分为：补偿性赔偿金(直接损失、间接损失);和惩罚性赔偿金
【消费者权益保护法】第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
【合同法】第一百一十四条 【支付违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。(我国的违约金属于学理上所说的约定损害赔偿金，约定的违约金优先于法定的损害赔偿金)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。(我国的违约金具有一定的惩罚性)当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
【合同法】第一百一十五条 【定金罚则;惩罚性责任】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
【合同法】第一百一十六条 【违约金或者定金条款的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
【合同法】第一百一十九条 【防止损失扩大的义务;不真正义务】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。(因为扩大的损失和违约人的行为没有因果关系)
5.损害赔偿金、违约金、定金的关系
损害赔偿金责任的要求必须举证有损失，而主张违约金不需要举证损失
违约金优先于损害赔偿金，不能并用，因为违约金是当事人约定的，约定优先于法定
违约金与定金选择适用，不能并用
损害赔偿金和定金可以并用(但实际上如果定金责任大于或等于损失，则根本不可能适用损害赔偿金，因为我国的损害赔偿金具有补偿性)
6.违约责任的相对性：原理、实例、例外
【合同法】第一百二十一条 【合同的相对性】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
7.责任竞合(类似刑法中的想像竞合)
【合同法】第一百二十二条 【违约与侵权的责任竞合】因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(选择适用)
(1)处理
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》
第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。
(2)两责任之区别
①原告不同：违约之诉的原告只能是合同一方当事人;侵权之诉的原告只要是受害人
②被告不同：违约之诉的被告只能是销售者;而侵权之诉的被告是销售者和生产者
③请求项目不同：违约之诉不能请求精神损害;而侵权之诉不能要求违约金、定金
④诉讼时效期间不同：出售质量不合格商品未声明的违约之诉的时效是1年;侵权之诉的产品责任时效是2年;其他造成身体损害的侵权之诉的时效是1年;
⑤管辖法院不同：违约之诉(被告住所地、合同履行地、协议管辖);侵权之诉(被告所在地、侵权行为实施地、侵权结果发生地、产品销售地、产品制造地)
⑥举证责任不同：违约责任原告举证;产品责任举证责任倒置
⑦归责原则不同：违约责任有些是过错责任;产品责任是无过错责任
【消费者权益保护法】第三十五条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。(违约责任的原告被告)消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。(侵权责任的原告被告)消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
1.代位权(斜线诉讼)
(1)实体上
(2)程序上
(3)费用问题
(4)两个诉讼
【合同法】第七十三条 【代位权】因债务人怠于行使(不以诉讼或仲裁方式)其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》
第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
(一)债权人对债务人的债权合法;
(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;
(三)债务人的债权已到期;
(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理;不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第(五)项的规定中止代位权诉讼。
第十六条 债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第十七条 在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。
第十八条 在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
第十九条 在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。
审理顺序：债权人诉债务人>债权人诉次债务人>债务人诉次债务人
2.撤销之诉(直线诉讼)
(1)情形
(2)程序上
(3)实体上
(4)除斥期间
【合同法】第七十四条 【撤销权】因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。;债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。(撤销权不要求债权已经到期)
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
――撤销之后仍由债务人向债权人清偿，而不能由债权人直接就撤销的部分受偿
注意：放弃继承和不接受他人的赠与，不能撤销
(注意：在以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，这种情况和债务人与受让人恶意串通的无效合同相区别是，如能行使撤销权则按撤销办，如果不能行使撤销权，则可以按恶意串通合同无效办)
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》
第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。
第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担。
【合同法】第七十五条 【撤销权的消灭】撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年(对于这里的“一年”是诉讼时效还是除斥期间有争议，一般认为是除斥期间)内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
八、合同转让
1.债权转让
债权转让的合同当事人是债权人和第三人，只要约定转让协议就立即生效，不需要债务人同意，也不以通知债务人为必要，但是不通知债务人不得对抗债务人。
【合同法】第七十九条 【债权转让的禁止】债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
(一)根据合同性质不得转让;(如承租权、劳动工资的债权债务、担保债权不能单独让与、人身损害的债权债务、基于家庭身份或社会身份的、基于人身信任的、不作为的)
(二)按照当事人约定不得转让;
(三)依照法律规定不得转让。(如最高额抵押的主债权)
(1)同意与通知
【合同法】第八十条 【债权转让中债权人的通知义务】债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
(2)抗辩权(债务的从权利)
【合同法】第八十二条 【债务人的抗辩权】债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
(3)抵销权(债权的从权利)
【合同法】第八十三条 【债务抵销】债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
(4)与第三人代为受领 注意和代理人的区别
【合同法】第六十四条 【第三人代为受领】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。
2.债务承担(无因性)
(1)分类
免责式(笔记中没有特别声明的就是指这种)、并存式(没有研究的价值)
(2)同意(是债务转让的生效要件)
【合同法】第八十四条 【债务转移】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
(3)与第三人代为履行 注意和代理人的区别
【合同法】第六十五条 【第三人代为履行】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
3.债权债务协议概括转让：以买卖不破租赁为中心
【合同法】第八十八条 【协议的概括转让】当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。(如果没有得到同意，则只有债权让与的那部分有效，债务承担部分无效)
4.债权债务法定概括转让：以分立为中心(其他：继承等)
【合同法】第九十条 【法定的概括转让】当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。(内部的比例协议有效，但不对抗债权人)
九、合同终止(债的消灭)
1.体系
【合同法】第九十一条 【合同权利义务终止的法定情形】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
(一)债务已经按照约定履行;
(二)合同解除;
(三)债务相互抵销;
(四)债务人依法将标的物提存;
(五)债权人免除债务;
(六)债权债务同归于一人;
(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
【合同法】第九十二条 【合同的权利义务终止后当事人的附随义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2.解除
(1)发生原因
【合同法】第九十三条 【协议解除】当事人协商一致，可以解除合同。
【约定的单方解除权】当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
【合同法】第九十四条 【法定解除、单方解除】有下列情形之一，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(因不可抗力的解除，双方都有解除权，要及时通知对方，解除后不需要赔偿，但违约在先的除外)
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(预期违约)
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(五)法律规定的其他情形。
(前四项的立法原则是：根本违约的情况才能行使解除。)
【合同法】第一百一十七条 【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
【合同法】第一百一十八条 【不可抗力】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
任意解除权的总结：
【合同法】第二百三十二条 【不定期租赁合同双方的任意解除权】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
【合同法】第四百一十条 【委托合同双方的任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
【合同法】第二百六十八条 【承揽合同定作人的任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
【合同法】第三百零八条 【运输合同的托运人的的任意解除权】在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。
【担保法】第二十七条【未约定保证期间最高额保证中的保证人的任意解除权】保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
(2)行使
【合同法】第九十五条 【合同解除权】法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
【合同法】第九十六条 【解除合同的通知与异议】当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
(3)效力
【合同法】第九十七条 【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。(合同解除并不具有当然的溯及力;合同解除后赔偿损失，是违约责任还是缔约过失责任，有争议)
【合同法】第九十八条 【合同解除的法律后果】合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。(但违约金、定金等条款随着合同的解除而同时也无效了)
3.抵销(债权的从权利)
(1)法定抵销的要件
【合同法】第九十九条 【法定抵销、单方抵销】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。(故意侵权人不得主动抵销，否则侵权案件的数量会增加)
①双方互负债务
【合伙企业法】第四十一条 【个人债务不得抵销企业债务】合伙企业中某一合伙人的债权人，不得以该债权抵消其对合伙企业的债务。
②双方债务均已到期
假如只有一个人的债务已经到期了，那么只有先到期债务的债权人可以行使抵销权
超过诉讼时效的债务也不得主动抵消
③种类、品质相同
假如种类、品质不同，那么品质高的债务的债权人可以行使抵销权
④依照法律规定或合同性质可以抵销(人身性质的债务、不作为债务不得抵销)
(2)协议抵销
【合同法】第一百条 【协议抵销、双方抵销】当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
4.提存(我国的提存部门是公证部门)
(1)发生前提
【合同法】第一百零一条 【提存的法定条件】有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
(一)债权人无正当理由拒绝受领;
(二)债权人下落不明;
(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;
(四)法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
(2)四点效力(所有权、孳息、风险、费用)
【合同法】第一百零二条 【提存通知】标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。
【合同法】第一百零三条 【提存的法律后果】标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。
【合同法】第一百零四条 【提物的领取】债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
5.免除(单方、无因)
【合同法】第一百零五条 【免除】债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。(免除是单方行为，免除的意思表示免除人不可以撤消，但免除人的债权人可以提起撤消之诉)
6.混同
【合同法】第一百零六条 【混同】债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。(产生原因：兼并、继承;混同分为债权和债务的混同、债务和债务的混同、物权和物权的混同)
十、违约责任
1.多彩缤纷的构成要件
合同法上不存在通用的违约责任构成要件，要看具体情形而论;
一般的构成要件是：①有违约行为;②没有免责事由
2.归责原则
违约责任以无过错责任为原则
特别注意：不可抗力不构成金钱债务的履行不能的免责事由―――因为金钱债务是一种特殊的种类物之债，原则上只会构成履行迟延，不会构成履行不能合同法中过错责任的总结
【合同法】第一百八十九条 【赠与合同中的赠与人的毁损赠与财产的赔偿责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第一百九十一条 【赠与合同中的赠与人对赠与物的瑕疵担保责任】赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第三百七十四条 【保管合同中的保管人的过错责任】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
【合同法】第三百九十四条 【仓储合同中的保管人的过错责任】储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。
【合同法】第四百零六条 【委托合同中的受托人的过错责任】有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
【合同法】第三百零三条 【客运合同中的承运人对旅客自带物品毁损的过错责任】在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。
旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
3.违约责任与缔约过失责任
缔约过失(合同没有生效，保护的是信赖利益，固有利益的损失<缔约成本>和机会利益的损失)：
【合同法】第四十二条 【狭义的缔约过失】当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
(一)假借订立合同，恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
【合同法】第四十三条 【狭义的缔约过失】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第五十八条 【广义的缔约过失】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。违约责任(合同已经生效，保护合同的履行利益、期待利益)：
【合同法】第一百零八条 【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
【合同法】第一百零七条 【实际违约】当事人一方不履行合同义务(履行不能、拒绝履行)或者履行合同义务不符合约定(迟延给付、迟延受领、瑕疵给付、加害给付)的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
【合同法】第九十二条 【后合同义务】合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
4.责任体系
【合同法】第一百零九条 【继续履行金钱债务】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。(金钱债务必须继续履行)
【合同法】第一百一十条 【继续履行非金钱债务】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
(一)法律上或者事实上不能履行;(上九天擒龙、入丛林杀虎)
(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
(三)债权人在合理期限内未要求履行。
【合同法】第一百一十一条 【采取补救措施】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
【合同法】第一百一十二条 【损害赔偿金】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
【合同法】第一百一十三条 【损害赔偿金的组成和数额限制】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(按隋彭生观点：可预见规则不适用于故意违约，只适用于过失违约，故意违约视为已经预见到损失。)(损益相抵原则：扣除因违约而没有支付的费用)法定损害赔偿金可以分为：补偿性赔偿金(直接损失、间接损失);和惩罚性赔偿金
【消费者权益保护法】第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
【合同法】第一百一十四条 【支付违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。(我国的违约金属于学理上所说的约定损害赔偿金，约定的违约金优先于法定的损害赔偿金)约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。(我国的违约金具有一定的惩罚性)当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
【合同法】第一百一十五条 【定金罚则;惩罚性责任】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
【合同法】第一百一十六条 【违约金或者定金条款的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
【合同法】第一百一十九条 【防止损失扩大的义务;不真正义务】当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。(因为扩大的损失和违约人的行为没有因果关系)
5.损害赔偿金、违约金、定金的关系
损害赔偿金责任的要求必须举证有损失，而主张违约金不需要举证损失
违约金优先于损害赔偿金，不能并用，因为违约金是当事人约定的，约定优先于法定
违约金与定金选择适用，不能并用
损害赔偿金和定金可以并用(但实际上如果定金责任大于或等于损失，则根本不可能适用损害赔偿金，因为我国的损害赔偿金具有补偿性)
6.违约责任的相对性：原理、实例、例外
【合同法】第一百二十一条 【合同的相对性】当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
7.责任竞合(类似刑法中的想像竞合)
【合同法】第一百二十二条 【违约与侵权的责任竞合】因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。(选择适用)
(1)处理
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 》
第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。 对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。
(2)两责任之区别
①原告不同：违约之诉的原告只能是合同一方当事人;侵权之诉的原告只要是受害人
②被告不同：违约之诉的被告只能是销售者;而侵权之诉的被告是销售者和生产者
③请求项目不同：违约之诉不能请求精神损害;而侵权之诉不能要求违约金、定金
④诉讼时效期间不同：出售质量不合格商品未声明的违约之诉的时效是1年;侵权之诉的产品责任时效是2年;其他造成身体损害的侵权之诉的时效是1年;
⑤管辖法院不同：违约之诉(被告住所地、合同履行地、协议管辖);侵权之诉(被告所在地、侵权行为实施地、侵权结果发生地、产品销售地、产品制造地)
⑥举证责任不同：违约责任原告举证;产品责任举证责任倒置
⑦归责原则不同：违约责任有些是过错责任;产品责任是无过错责任
【消费者权益保护法】第三十五条 消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。(违约责任的原告被告)消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。(侵权责任的原告被告)消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。
关键词：
第一时间了解掌握公职类考试资讯、公告等考情，您可以把公务员考试网Ctrl+D收藏，如有疑问请在线
咨询提问。
相关文章