2011年政法干警考试《民法学》复习重点(8)

　　第十四章、合同

　　一、 合同的特征和种类

　　1. 合同概念及法律特征

　　2. 合同种类：①有名 ②要式 ③单务 ④主合同 ⑤为第三人利益(合同的效力：a对第三人 b对债权人 c对债务人)

　　⑥格式合同(①公平原则、②有争议作出解释不利于格式提供方、③格式条款有免除格式提供方责任，加重对方责任或排除对方主权利的，该条款无效)

　　二、 合同的订立

　　1. 要约

　　1) 要约：①内容具体确定 ②具有订立合同的目的，表明经受要约人承诺，要约人即受意思承诺约束 ③特定当事人发出 ④须向特定受要约人发出

　　2) 要约邀请：一方邀请对方向自己发出要约(寄价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告(一般))

　　3) 要约撤回：要约人对还未生效的要约阻止其生效的意思表示(要约到达受要约人时生效、到达主义，撤回通知要在要约到达前或与要约同时抵达受要约人)

　　4) 要约撤销：要约人对已经生效但未获承诺的要约消灭其约束力的意思表示(受要约人作出承诺之前)(有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销;②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作)

　　5) 要约失效：①要约被拒绝②要约人撤销要约③承诺期限届满，受要约人未承诺④受要约人对要约实质性变更

　　2. 承诺：只能撤回不能撤销，实质性变更要约的视为新要约

　　3. 合同订立的时间和地点

　　1) 原则上，承诺生效时合同成立，承诺生效的时间地点就是合同成立的时间和地点

　　2) 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。

　　3) 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

　　4) 采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　4. 缔约过失责任：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：①假借订立合同，恶意进行磋商;②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;③有其他违背诚实信用原则的行为

　　5. 构成条件：①存在合同不成立无效或被撤销的事实②一方主观过错③他方损失④因果关系

　　赔偿：基于先合同义务，有过错一方赔偿他方损失，双方都有过错，依据过错程度承担责任，范围以实际损失为原则，分为直接损失间接损失

　　三、 合同的效力(当事人之间设立一定权利义务关系、对当事人有法律约束力、只要能履行可要求强制履行)

　　1. 有效合同

　　2. 效力未定的合同(限制行为能力人、无权代理人、法定代理人负责人越权、无权处分人)

　　3. 无效合同：(①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 ②恶意串通，损害国家、集体或第三人利益 ③以合法形式掩盖非法目的 ④损害社会公共利益 ⑤违反法律、行政法规的强制性规定)

　　4. 可撤销可变更合同(同以前)

　　四、 合同的履行

　　1. 履行的概念和原则：全面履行原则、诚实信用原则

　　2. 履行的内容：主体、标的、时间、地点、方式、费用(价格的执行不利于违约方)

　　3. 同时履行抗辩权

　　1) 双务互负对价债务

　　2) 主张同时履行抗辩权方无先履行义务

　　3) 对方当事人未适当履行义务

　　4. 不安抗辩权

　　1) 主张一方有先履行义务

　　2) 后履行方于合同成立后有下列情形有可能丧失履约能力(①经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;③丧失商业信誉;④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。)

　　3) 后履行方未履行债务或未提供担保

　　5. 代位权

　　1) 债务人对第三人享有到期债权

　　2) 债务人对第三人享有到期债权非专属于债务人自身

　　3) 须债务人怠于行使权利

　　4) 须债务人怠于行使债权给债权人造成损害

　　代位权效力：

　　1) 对债务人，其不得转让或抛弃对第三人的债权

　　2) 对第三人，债权人有权要求其履行对债务人所负债务，第三人对债务人享有的抗辩权可对抗债权人

　　3) 对其他债权人，行使代位权所产生的利益归于债务人，行使代位权人无优先受偿权

　　6. 撤销权

　　1) 须债务人有处分财产的行为(放弃到期债权、无偿转让财产、以不合理低价转让财产)

　　2) 债务人处分行为发生在债权成立之后

　　3) 该处分行为危及债权

　　4) 债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权这一情形，须以受让人恶意为条件

　　撤销权效力：

　　1) 自债权人知或应知撤销事由1年内行使，超过此期间，撤销权消灭，自债务人行为发生之日5年内没有撤销的，撤销权也消灭

　　2) 通过法院诉讼行使撤销权

　　3) 法院依法撤销债务人行为后，债务人财产处分行为自始无效

　　五、 合同的变更和转让

　　1. 合同变更广义狭义之分，广义包括合同主体的变更(即合同转让)和内容的变更，狭义指内容的变更

　　2. 合同内容变更：双方协商变更合同内容、当事人一方依法律规定而变更(可变更合同，如重大误解，乘人之危)

　　3. 合同主体变更

　　1) 债权转让：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：①根据合同性质不得转让 ②按照当事人约定不得转让 ③依照法律规定不得转让 (债权转让要通知债务人)

　　2) 债务转让：①免责的债务转让(债务人脱离债的关系)，需经债权人同意 ②并存的债务转让，需通知债权人

　　3) 债权债务的概括移转：继承、企业合并分立、合同承受

　　六、 合同的终止

　　1. 履行

　　2. 解除

　　1) 合同解除概念和特征：有效合同、须具备法定条件或约定条件、解除行为、具有溯及力

　　2) 合同解除条件：约定解除、法定解除，具备法定解除条件时，非违约一方当事人依法解除合同(①不可抗力 ②预期违约 ③根本违约 ④履行迟延，经催告在合理期限内仍未履行 ⑤其他

　　3) 解除权的行使：除双方协议解除外，经解除权人行使解除权才能达到解除效果，解除权是形成权，只要一方当事人意思表示即可，解除权要在法定or约定期限内行使

　　4) 合同解除的效力

　　3. 抵销

　　1) 法定抵销：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外

　　A. 双方互负债务、互享债权

　　B. 债的标的物种类相同、品质相同

　　C. 须双方债务均到履行期

　　D. 须双方债务非不法律规定的不可抵销合同(故意侵权之债)(支付退休金抚养费抚恤金等与人身密切相关的)

　　具备上述条件，双方均有抵销权，抵销权为形成权。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或附期限

　　2) 约定抵销：合意抵销

　　4. 提存：

　　1) 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：①债权人无正当理由拒绝受领 ②债权人下落不明 ③债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人 ④法律规定的其他情形

　　2) 标的物提存后，毁损灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担

　　3) 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物

　　4) 债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭

　　5. 免除：(口头or书面，一经作出，不得撤回)

　　6. 混同：企业合并、继承、债权人债务人之间转让债权债务

　　7. 其他法律规定或当事人约定的情形

　　七、 合同的担保

　　1. 合同的担保方式分类(法定vs.约定 人的担保vs.物的担保)

　　2. 保证

　　1) 保证的概念和法律特征：①保证是当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人 ②是人的担保，以保证人的信用为基础 ③保证有从属性和补充性

　　2) 保证人的范围：

　　A. 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外

　　B. 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人

　　C. 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人

　　D. 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证

　　3) 保证的设立：依保证合同成立，保证合同是从合同(单个合同or最高额保证)(应当以书面形式订立保证合同)

　　4) 保证的方式(一般保证vs.连带保证)

　　5) 保证的效力： 保证的范围(可约定，无约定则全部债务); 代位求偿权

　　6) 保证期间

　　A. 一般保证时：债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月)对债务人提起诉讼or仲裁。

　　B. 连带保证时，债权人须在合同约定的保证期间(合同未约定的，保证期间为债务履行期届满之日起6个月)要求保证人承担保证责任

　　3. 定金

　　1) 概念：指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时or合同订立后履行之前支付给对方一定数额的金钱的保证方式。定金数额当事人约定，但不得超过主合同标的额的20% 分为成约定金、证约定金、解约定金、违约定金;不论何种定金都有违约定金的效力

　　2) 定金合同：要式合同、从合同、实践合同。(定金合同是从合同，其效力不影响主合同的效力，不是主合同成立的条件)

　　八、 买卖合同：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同

　　1. 特征：①转移所有权的合同 ②双务，有偿 ③诺成合同 ④不要式合同

　　2. 出卖人的权利义务

　　1) 向买受人交付标的物并转移标的物的所有权

　　2) 物的瑕疵担保责任 (look book)&权利瑕疵担保责任 (look book)

　　3. 买受人的权利义务

　　1) 支付价款的义务

　　A. 付款地点：①按约定地点付款 ②未约定，应在出卖人的营业地支付 ③如交付价款以交付标的物or标的物单证为条件的，在交付所在地支付

　　B. 未约定价款的：若协商不成、按照订立合同时履行地的市场价格执行or政府定价

　　C. 逾期付款的：不利于违约人，涨时按新价，跌时按原价

　　2) 检验标的物的权利(在合理期间未检验or自收到标的物2年内未通知出卖人，视为数量质量符合约定，但标的物有质量保证期的不受2年所限)

　　3) 接受标的物

　　4. 标的物所有权的转移于风险责任承担

　　1) 所有权的转移 ①动产：标的物所有权自标的物交付时转移 ②不动产：自登记之日移转 ③所有权保留的买卖中，最后一笔款项交齐时移转 ④当事人可另行约定

　　2) 交付地点(按约定，如仍不能确定)

　　A. 需要运输的，应将标的物交付给第一承运人

　　B. 不需要运输的，①出卖人和买受人订立合同时，已经知道标的物在某一地点的，在该地点交付 ②不知道的，在出卖人订立合同时的主营业地交付

　　3) 标的物风险移转制度-交付主义

　　A. 直接支付标的物的：①送货上门的，自货交到买受人风险转移 ②代办承运的，自货交给承运人风险移转 ③上门提货的，货出卖时移转

　　B. 支付单证的：①凭证交付时移转 ②出卖人未支付物权以外的凭证、质量的，不影响风险转移

　　C. 因买受人原因不能按约定期限交付的，买受人自违约之日承担风险

　　D. 因标的物质量不合要求，买受人有权拒绝接受，风险由出卖人承担

　　5. 特种买卖合同

　　1) 分期付款买卖

　　A. 买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以解除合同并要求买受人支付使用费

　　B. 除法律or合同有约定，所有权自标的物交付时移转，但实践中常有出卖人保留所有权合同

　　2) 凭样品买卖

　　3) 试用买卖(风险出卖人承担，试用期届满后，不作表示，视为购买)

　　4) 招标投标买卖/拍卖/易货交易

　　九、 供用电、水、汽、热力合同

　　1. 特征：①严格计划性合同 ②主体特殊 ③属特殊买卖合同 ④逾期不交电费，经催告可中止供电

　　十、 赠与合同：赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同

　　1. 特征：①双方合同 ②转移财产所有权的合同 ③单务、无偿合同 ④诺成合同

　　2. 赠与人的权利和义务(受赠人的权利和义务-倒过来就是了)

　　A. 给付财产的义务

　　B. 撤销赠与的权利

　　a. 任意撤销：赠与人在赠与财产移转之前可以撤销赠与(扶贫救灾or公正的赠与不适用)

　　b. 法定撤销：受赠人①不履行赠与合同所负义务 ②不尽扶养义务 ③严重侵害赠与人or his relative

　　C. 损害赔偿责任：故意or重大过失造成赠与财产毁损灭失的应承担

　　D. 瑕疵担保责任：①一般不负责 ②附义务的赠与在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任 ③故意不告诉or保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任

　　E. 履行义务的免除：赠与财产交付前，经济状况严重恶化的，可免除，这是法定免除(扶贫救灾等也适用)

　　十一、 借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同

　　1. 特征：(注意自然人之间借款和银行借款合同差别)①转移货币所有权的合同 ②以货币为标的的消费借贷合同 ③原则上为有偿合同，也可以为无偿合同 ④诺成or实践

　　十二、 租赁合同 ：出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同

　　1. 特征：①转移财产使用权的合同 ②双务、有偿、诺成 ③标的物为有体物、非消耗物、特定物 ④具有期限性 ⑤在当事人之间既引起债权债务关系，又引起物权法律关系(一物只能设一个租赁权、买卖不破租赁、优先购买权)

　　2. 租赁的期限、形式、内容

　　A. 期限：<20年，>6月要采用书面形式，当事人未采用，视为不定期租赁。房屋租赁必须签书面合同并登记备案

　　B. 租赁合同推定成立：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人无异议，原合同继续有效，期限为不定期

　　3. 出租人的权利义务：①收租 ②处分租赁物的权利 ③将租赁物移交承租人使用、收益 ④维修义务(另有约定除外)

　　4. 承租人的权利义务：①租赁物占有、使用、收益权;买卖不破租赁权;优先购买权 ②支付租金义务 ③按约定使用的义务 ④妥善保管的义务 ⑤对租赁物不得擅自改变或转租(须经出租人同意) ⑥返还租赁物的义务 ⑦租赁物危及承租人的安全或健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同

　　十三、 融资租赁合同：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同(买卖合同+租赁合同)

　　1. 特征：诺成、双务、有偿、要式合同

　　2. 与传统买卖合同不同之处：①出卖人依约向承租人交付标的物，而非向买受人 ②出卖人不履行义务，由承租人行使索赔权，出租人协助 ③出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的合同，未经承租人同意，出租人不得变更

　　3. 与传统租赁合同不同之处：①租赁物不符合约定时，出租人不承担责任 ②承租人占有租赁物期间，租赁物给第三人造成损害的，出租人不承担责任 ③出租人不承担维修义务

　　十四、 承揽合同：是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同

　　1. 特征：①双务、有偿、诺成、不要式 ②承揽人义务不可让与 ③应以自己的风险独立完成工作 ④标的物特殊 ⑤以一定的工作完成为目的

　　2. 承揽人的权利义务：①获报酬权;留置权 ②亲自完成的义务 ③交付成果的义务 ④瑕疵担保义务 ⑤接受监督检验义务 ⑥保管义务 ⑦按约定使用材料义务 ⑧保密义务

　　3. 定作****利义务：①随时解除权、任意变更权(造成损失要赔偿) ②协助义务 ③按约提供材料图纸技术义务 ④支付报酬和材料费义务 ⑤监督检验权 ⑥请求交付成果权

　　十五、 建设工程合同：是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察设计施工合同(原属承揽合同一种)

　　1. 特征：①合同主体的限定性 ②合同标的特殊性 ③国家管理的特殊性 ④合同订立有严格程序和遵循一定计划 ⑤要式

　　2. 禁止的行为：①禁止发包人的肢解发包行为 ②禁止承包人全部转包or肢解后全部分包 ③禁止承包人分包给不具备资质的单位 ④禁止分包单位再分包

　　3. 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿(建筑工程优先受偿权不得对抗已经交付购房款的买受人)

　　十六、 运输合同：承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同

　　1. 特征：①运输合同标的物是承运人的运输行为，而不是货物or旅客 ②双务、有偿 ③一般为诺成合同，但当事人可另行约定or根据交易习惯即为实践合同 ④一般为标准合同 ⑤多为强制合同

　　2. 旅客的权利义务：①支付票款 ②退票的权利 ③行李要符合规定，不得携带危险品，若有违禁物品，承运人应当拒载

　　3. 承运人的权利义务：①完成运送任务②告知义务③安全运送和救助义务(承运人应对运输过程中旅客伤亡承担赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因or故意重大过失造成的除外)(旅客一般过失和不可抗力都不是免责事由)(无过错责任)

　　4. 托运人的权利义务：①如实报告托运货物情况 ②保证货物安全 ③办理必要手续 ④中止变更运输的权利 ⑤及时提货验货的义务 ⑥支付运费的义务

　　5. 承运人的权利义务：①完成运送任务 ②通知收货人收货 ③货物毁损、灭失赔偿责任(因不可抗力、货物本身性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不赔)

　　6. 单式联运的责任承担and多式联运的责任承担：订立合同的承运人均对全程运输承担责任

　　十七、 技术合同：技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或服务订立的确立相互之间权利和义务的合同

　　1. 特征：①标的是技术成果 ②双务有偿 ③履行具有技术性 ④受多项法律调整

　　2. 职务技术成果和非职务技术成果的转让及相关权利：①职务技术成果完成人有优先受让权②非职务技术成果属完成人

　　3. 技术合同的无效：①非法垄断技术 ②妨碍技术进步 ③侵害他人技术成果的

　　4. 技术开发合同(风险的承担、成果权利的申请和使用)(司考内容)&技术转让合同&技术咨询和技术服务合同

　　十八、 保管合同：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同

　　1. 特征：①以保管物品作为合同目的 ②要式or非要式 ③有偿or无偿 ④实践合同(原则上，保管物交付时合同成立)

　　2. 保管人的权利义务：①妥善保管的义务②专属保管义务③不得使用保管物义务④第三人主张权利通知义务⑤返还义务

　　3. 寄存人的权利义务：①贵重物品声明义务 ②领取保管物 ③支付保管费 ④瑕疵告知义务

　　4. 保险物毁损灭失的责任承担：①有偿的赔 ②无偿的保管人证明自己没有重大过失的则不赔

　　十九、 仓储合同：仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同

　　1. 特征：①保管人必须有仓库营业资质 ②标的物为动产 ③诺成、不要式、有偿合同 ④以仓单为凭证

　　2. 仓管人的权利义务：①验收义务 ②允许检查及抽样的义务 ③给付仓单的义务 ④仓储物损坏的通知义务 ⑤损害赔偿责任(因仓储物性质、包装不合约定or超过有效存储期的免责)

　　3. 存货人的权利义务：①危险品声明义务 ②仓储物提取的权利 ③支付仓储费

　　二十、 委托合同：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同

　　1. 特征：①诺成、非要式、双务 ②有偿or无偿 ③标的是劳务，是提供劳务的合同

　　2. 受托人的权利义务：①处理委托事务②请求支付费用的权利③请求支付报酬④报告义务⑤披露义务(看看委托代理)

　　3. 委托人的权利义务：①预付费用的义务 ②支付报酬 ③要求赔偿损失的权利

　　4. 受托人的赔偿责任：①无偿的,受托人故意or重大过失则要赔 ②有偿的，受托人有过错就赔

　　5. 双方当事人任意解除权

　　二十一、 行纪合同：行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同

　　1. 特征：①有偿、双务、诺成、不要式 ②其标的是贸易活动 ③只能以自己的名义进行活动(与第三人合同不能对抗委托人) ④行纪人一般以行纪为业 ⑤同委托合同不同，行纪合同中处理事务费用行纪人自己支付，有约定除外

　　2. 行纪人的权利义务：①请求报酬权、不付报酬时有留置权②介入权(可自买自卖)③提存权④处分权⑤处理委托事务的义务(高买低卖未经委托人同意应补齐差额;低买高卖无约定利益归委托人)⑥负担处理事务支出的费用⑦以自己名义

　　二十二、 居间合同：是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同

　　1. 特征：①有偿、双务、诺成、不要式 ②是以促使一合同成立为目的的合同 ③居间人的权利实现有不确定性 ④居间人不以委托人名义or以自己名义订约

　　2. 居间人的权利义务：①如实报告义务 ②保密义务 ③请求支付报酬费用的义务(未促成，无报酬，但可要求支出必要费用;若促成，要求报酬，但不能要求支出费用)(有费无酬、有酬无费)